O QUE VOCÊ PRECISA LER PARA ENTENDER SOBRE DEVIDO PROCESSO INFORMACIONAL 

por Bruno Bioni e Pedro Martins

Da não concessão de um crédito até a concessão de uma benefício de assistência social por parte do governo, como o bolsa família ou auxílio emergencial, você deveria ter o direito de saber porque e como foi feito tal julgamento.


Mesmo quando a decisão final é tomada por um humano, ela pode ter se baseado em uma análise algorítmica, de forma que nem esse tomador da decisão conseguirá explicá-la.


Com a crescente automatização de decisões que afetam a vida de uma pessoa, juristas e pesquisadores vêm defendendo o direito ao Devido Processo Informacional.


Em suma, se trata de uma garantia para que as pessoas possam entender e contestar decisões que atinjam seus interesses. 

ARTHUR MILLER

Um dos primeiros autores a vocalizar essa preocupação foi o Professor de Processo Civil de Harvard, Arthur Miller, em 1972 durante o processo de elaboração das chamadas “fair information practice principles” no Departamento de Estado e Bem Estar Social dos Estados Unidos da América. Esse documento é tido como a semente da proteção de dados pessoais.

"Existe uma certa combinação entre temas de privacidade e os demais temas constitucionais. Minha visão pessoal é que provavelmente um dos maiores bastiões constitucionais da privacidade ainda não explorado pelas cortes ou pelos defensores ativistas é o conceito de devido processo legal, a noção de que governos não podem privá-lo de sua vida, liberdade, propriedade, sem o devido processo legal, uma restrição que recai tanto sobre o governo nacional quanto, claro, sobre os estados e governos locais. Me parece que está por ser escrito o capítulo sobre devido processo informacional. E certos tipos de levantamentos, usos e disseminação de informação governamental podem ser desafiados quando violarem o devido processo (...) E é também interessante notar que o direito original à privacidade, concebido por Warren e Brandeis, em seu doutrinário e significante artigo em 1890, era simplesmente o direito que um indivíduo teria contra a mídia de massa. Não foi concebido para ser um direito geral. Não foi concebido para ser um direito individual contra o Estado. Era simplesmente, como colocou Brandeis, o direito de ser deixado a sós pela grande mídia." 

DANIELLE CITRON

Inicialmente, esse direito foi pensado como uma garantia diante do Estado, para possibilitar que os cidadãos possam entender e se posicionar frente a decisões que determinam programas de assistência social e pautam políticas públicas. 

"A automação coloca em risco os valores do devido processo, falsifica os pressupostos centrais do direito administrativo e subverte grande parte do contrato social subjacente à expansão do estado administrativo. A perda de tais garantias processuais não pode permanecer." 

KATJA DE VRIES 

Contudo, hoje a nossa participação social é, cada vez mais, calibrada por serviços, produtos e uma série de oportunidades que são fornecidas por corporações. Sendo assim, esse direito deve também se expandir para relações entre particulares. Esse garantia de defesa contra ações de terceiros está enraizada na ideia de democracia, no que os juristas derivam a concepção de estado de direito.

"Nas democracias constitucionais modernas, tanto o direito ao devido processo quanto a privacidade são ferramentas para realizar esse ideal político, de diminuir as desigualdades de poder e estruturar a sociedade de maneira que nenhum ator possa exercer o tipo de violência, determinação física ou poder que elimina qualquer possibilidade de resistência ou contra-manipulação qualquer. O devido processo e a privacidade são ferramentas conceituais-legais através das quais supostas assimetrias de poder podem ser postas à prova." 

DEVIDO PROCESSO INFORMACIONAL NO BRASIL 

“Assim, o devido processo legal, para além de sua dimensão de ser um instrumento de garantias processuais em sede judicial [...] deve também ser entendido como uma ferramenta de assegurar a simetria e proporcionalidade de uma forma mais ampla. Tanto as relações indivíduo-estado, quanto as relações privadas em que há uma assimetria de poder devem ser permeadas pela garantia do devido processo, evitando que ações arbitrárias e intrusivas sejam tomadas sem que o sujeito tenha a capacidade de se defender.”

Bruno Bioni e Pedro Martins

GILMAR MENDES

Por fim, em desenvolvimento muito recente, o Ministro do STF Gilmar Mendes, no julgamento da ADI 6.389 (Caso IBGE) reconheceu a importância dessa garantia.

“É possível identificar como corolário da dimensão subjetiva do direito à proteção de dados pessoais, a preservação de verdadeiro “devido processo informacional” (informational due process privacy right), voltado a conferir ao indivíduo o direito de evitar exposições de seus dados sem possibilidades mínimas de controle, sobretudo em relação a práticas de tratamento de dados capazes de sujeitar o indivíduo a julgamentos preditivos e peremptórios." 

QUER SABER MAIS?

Bruno Bioni e Pedro Martins escreveram um artigo sobre o tema, aprofundando o debate sobre devido processo informacional a partir dos autores aqui citados. É feita uma intersecção com a proteção de dados a partir do voto do Min. Gilmar Mendes no Caso IBGE e são apresentadas as bases teóricas que sustentam um direito ao devido processo informacional.


São trazidos alguns casos nacionais e internacionais que tornam explícitas as tensões e ameaças à direitos fundamentais envolvidas em alguns processos de tomada de decisão automatizada. Por fim, é trazido o exemplo da cidade de Barcelona, com o “Programa de digitalização aberto e ágil da Prefeitura de Barcelona” como uma iniciativa promissora de conjugação de avanços tecnológicos aliado à preservação e promoção de direitos fundamentais.

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REFERÊNCIAS

Encontre aqui os textos citados:


Arthur Miller - Transcription of the 1st Meeting Part I of the Secretary’s Advisory Committee on Automated Personal Data Systems of the U.S. Department of Health, Education and Welfare. 1972.

https://www.law.berkeley.edu/files/HEW/HEW_transcript_04171972_Redacted.pdf


Danielle Citron - Technological Due Process. 2007.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012360


Katja de Vries - Privacy, due process and the computational turn: a parable and a first analysis. 2013.

https://www.taylorfrancis.com/books/e/9780203427644


Bruno Bioni e Pedro Martins - Devido processo informacional: um salto teórico-dogmático necessário? 2020

Artigo disponível para download acima, ou 

https://observatorioprivacidade.com.br/2020/07/22/devido-processo-informacional-um-salto-teorico-dogmatico-necessario/


Gilmar Mendes, Voto ADI 6.389, 2020. https://www.conjur.com.br/dl/pandemia-reforca-necessidade-protecao.pdf

Outras leituras recomendadas:


Danielle Citron e Frank Pasquale - The Scored Society: Due Process for Automated Predictions, 2014.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2376209


Antoinette Rouvroy - The end(s) of critique : data-behaviourism vs. due-process, 2012.

https://www.academia.edu/7754445/The_end_s_of_critique_data-behaviourism_vs._due-process


COHEN, Julie. What is Privacy For. Harvard Law Review, vol. 126, 2013.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2175406


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